自2013年启动中国（上海）自贸试验区建设以来，全国陆续成立的22个自贸试验区（港），先后颁布了地方自贸区条例，作为各自贸试验区推动以“先行先试”为基础的渐进式开放的“基本法”。当前，大力实施自贸试验区提升战略，迫切需要研究自贸区金融立法问题，不仅为扩大高水平金融开放提供法治保障，有效防范系统性金融风险，而且也有助于构建内外规制相衔接的制度型开放体系，持续提升中国参与国际金融治理的话语权，助力金融强国建设。
自贸区金融立法面临以下主要问题：
一是自贸区跨境服务贸易负面清单与国际法意义上通行的负面清单做法形式上不一致。目前针对金融服务的限制措施被一并列入跨境服务贸易负面清单，未按服务贸易四种模式单独规范，而在以CPTPP为代表的国际经贸规则中，金融服务基本单独成章进行规定，成员方对四种模式的金融服务开放承诺也在独立的金融服务开放清单中列出。
二是金融服务业重要数据目录尚未公开，金融机构难以开展数据分类分级工作，难以识别重要数据进而开展数据出境安全评估申报。数据安全相关管理细则尚待明确，重要数据保护、数据安全风险评估、个人信息保护影响评估等要求的具体合规路径亟须细化。尽管政府颁布了《数据安全法》《个人信息保护法》《数据出境安全评估办法》《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》等法律法规，但监管机构在重要数据界定、数据分级分类监管、数据出境负面清单编制等新问题上，仍缺乏明确的解决方案，数据流动规则难以与国际接轨。
三是自贸区金融立法规制明显滞后于金融创新实践，在监管范围、对象和方式上尚无定论，规范性、透明性明显不足。例如，金融机构在自贸区尝试开展区块链在金融领域的场景应用业务，但相关法律对于智能合约的法律效力、数字资产的所有权等问题尚未明确，导致产品开发时难以评估潜在的法律风险。再如，在跨境人民币资金池业务方面，关于资金池的设立条件、运作规则、税收政策等法律条款规定不够具体，使得金融机构在产品设计、风险控制上面临不确定性。
四是缺乏对标国际规则的金融争端仲裁和调解机制，涉外商事审判改革也待进一步完善。自贸区在国际金融条约的适用、多元争议解决机制及保障涉外商事判决的可执行性方面需要加强与国际通行规则的衔接。地方政府监管部门信息割裂，存在分业监管导致监管职能不明确或交叉重叠。服务业数据统计工作不统一，不利于协同构建与国际高标准经贸规则相衔接的制度型开放体系。为此建议：
第一，以国际通行做法为基准，研究制定高水平金融服务贸易负面清单。建议将国际经贸规则中的例外条例，如“一般例外条款”“安全例外条款”“保障条款”“金融审慎条款”等纳入负面清单，并明确具体适用的部门范围及相应义务，以提高负面清单管理的规范性和透明度，更好适应加入CPTPP谈判的需要。鉴于当前各地在金融服务业发展水平、地方政府监管经验等方面差距较大，我国应考虑在扩大部分地区服务贸易开放时采取例外条款或以附件方式给予特殊保护措施。
第二，研究制定数据分类分级和管理目录，探索建立跨境流动金融数据正面清单。制定数据跨境流动分类分级管理办法，根据数据出境风险高低，探索建立数据跨境流动机制，并按照细分行业分类实施分级管理。加快探索金融数据出境规范和标准，定期发布金融数据跨境流动正面清单场景案例。建立数据分类分级安全保护、风险评估、日常监控等管理制度，健全数据跨境流动监管体系。
第三，建立与国际接轨的自贸区金融监管体系，实行防范化解金融风险问责机制。对标CPTPP等高标准经贸规则，研究制定跨境资金流动管理条例。在制度设计上应有别于目前存在的外汇和跨境人民币管理制度，便于探索更加灵活的金融开放制度、风险监管模式和外汇管理制度。建设基于“电子围网”的跨境金融服务账户体系，提高外汇真实性审核的容忍度，健全本外币合一的跨境金融监管制度。强化监管科技应用与数据管辖能力，增强自贸区改革开放的系统集成与监管政策的协同性。建立具备完善的服务贸易统计分析和风险评估机制的综合服务贸易监管机构，避免分业监管模式造成的管理交叉与资源浪费。
第四，持续营造自由宽松、公平竞争的营商环境，打造自贸区法治新高地。通过制度创新和立法尝试，增强自贸区内公共法律服务与国际高标准经贸规则的衔接，完善法律制度供给，进一步提升营商环境吸引力和法治竞争力。对跨境人民币资金池、跨境贸易融资等创新业务，应明确其法律地位和设立条件，明确业务规则及税收优惠政策，为金融机构开展相关跨境业务提供明确的法律指引。在进行相关立法修法时，应考虑引入CPTPP所要求的允许利害关系方参与、审查立法草案的预先立法协商机制，并在立法和决策程序上增强透明度。
来源：政协联线，2024-06-18
作者：孙立行，上海市政协委员，上海社会科学院世界经济研究所研究员，致公党上海市委参政议政委员会主任；马晨光，浦东新区人大代表，上海市协力律师事务所管理合伙人，致公党上海市委法治建设委员会副主任
